Pra que essa boca tão grande, vovó?

Seu Direito / 20 Março 2017

Toda vez que vejo certas iniciativas do Fisco para engolir seus impostos, me vem à memória a fábula do Chapeuzinho Vermelho, onde o lobo faminto se disfarça de vovó para almoçar a netinha, e a pobrezinha se espanta com o tamanho da boca do carnívoro. Inocente, pergunta ao bicho para que aquela bocarra toda, ao que o lobo responde, na maior cara de pau, que era para beijá-la ou coisa assim. Se o pobre contribuinte perguntasse ao Fisco porque essa boca tão grande, ele certamente diria que é para o bem de todos e fim de papo. Ou talvez dissesse “porque sim”. Ou nem isso.

Pois bem. Para fazer frente aos inúmeros encargos que decorrem de sua natureza institucional a União, os estados, o Distrito Federal e os municípios instituem tributos que podem assumir a modalidade de impostos, taxas e contribuição de melhoria. Há outras classificações, das quais não me ocupo aqui. Essas três modalidades de tributos são tratadas genericamente na lei tributária como obrigações tributárias e se sujeitam ao nascimento de um fato gerador. Fato gerador é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência. A obrigação tributária pode ser principal ou acessória. É principal quando surge com a ocorrência do fato gerador e tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. É acessória quando decorre da legislação tributária e visa ao interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

A administração não pode exigir tributo sem lei que previamente o estabeleça nem utilizar tributo com efeito de confisco, assim como não pode cobrar tributo no mesmo exercício financeiro que o tenha criado ou majorado ou exigir tributo sobre fato gerador nascido antes que a lei o definisse como tal. Imposto é o tributo exigido ao contribuinte e cuja obrigação tem por fato gerador uma situação que não depende de qualquer atividade estatal específica. Taxa é um tributo que tem por fato gerador o exercício regular do poder de polícia da administração ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição; as taxas não podem ter por base de cálculo a mesma base dos impostos. A contribuição de melhoria decorre das obras públicas criadas, executadas e postas a serviço da população, e os impostos, tanto quanto possível, devem ter caráter pessoal e graduar-se segundo a capacidade econômica do contribuinte; contribuição de melhoria é todo tributo instituído para custear obras públicas das quais decorra valorização imobiliária.

Entende-se por poder de polícia a atividade da administração pública que limita ou disciplina direitos, interesses ou a liberdade do cidadão, regula a prática de ato ou abstenção de fato em razão do interesse público relativo à segurança, à higiene, à ordem pública, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas que dependam de autorização do Poder Público ou à tranquilidade pública, ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Assim como toda obrigação envolve debitum e obligatio, a obrigação tributária tem um sujeito ativo e um passivo. Sujeito ativo da obrigação tributária é a pessoa jurídica de direito público titular da competência para exigir o seu cumprimento. É o titular do crédito tributário. Sujeito passivo dessa obrigação tributária é a pessoa obrigada ao seu pagamento. O sujeito passivo da obrigação tributária pode ser principal ou responsável.

É dito principal ou contribuinte quando é diretamente obrigado ao seu pagamento, quando tem relação pessoal e direta com a situação de fato que deu origem ao fato gerador. É sujeito passivo responsável pela obrigação tributária aquele que, mesmo não tendo a condição jurídica de contribuinte, isto é, mesmo não sendo o responsável direto pela obrigação tributária, passa a obrigar-se pelo seu pagamento por força de lei. O art.128 do CTN diz que a lei pode atribuir expressamente a um terceiro a responsabilidade tributária se esse terceiro estiver vinculado ao fato gerador da obrigação, podendo excluir da responsabilidade direta pela obrigação tributária o contribuinte e o devedor originário, sujeito passivo principal da obrigação tributária, ou afetar essa responsabilidade a um terceiro, mas manter o devedor originário como corresponsável pela dívida tributária, no todo ou em parte.

Para a lei, empregador é a empresa. Empresa é uma abstração. Quando dois ou mais sócios, sejam pessoas físicas ou jurídicas, ajuntam seus patrimônios e decidem organizar esses insumos – capital, trabalho, terra, tecnologia, empregados – a fim de produzirem ou fazerem circular bens e serviços para o mercado, diz-se que constituíram uma empresa. Empresa é a atividade do empresário organizada para o mercado. Embora, em sentido jurídico, a empresa só passe efetivamente a existir quando o empresário atua sobre os bens físicos e intangíveis que compõem o estabelecimento, quem contrata, contrai obrigações e responde por elas é a empresa, isto é, a atividade posta em ação pela vontade do empresário, e não o empresário mesmo.

A sociedade não responde pela dívida pessoal do sócio nem o sócio responde com seus bens particulares pela dívida da sociedade empresária. Essa é a regra geral, mas há hipóteses em que a própria lei permite que se desconsidere a face legal da pessoa jurídica para alcançar o patrimônio do sócio. São hipóteses especialíssimas, convenhamos, e o intérprete não as pode alargar. Fixemos esta premissa: como regra, o sujeito passivo da obrigação tributária é a pessoa jurídica, a sociedade, seja simples ou empresária. Apenas excepcionalmente essa responsabilidade passa aos sócios. Se a obrigação tributária principal não puder ser solvida pelos contribuinte, os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas (devedor original), respondem solidariamente por ela, art. 134, VII, do CTN.

O art.135, III, do CTN, prevê, expressamente, a responsabilidade pessoal dos administradores da sociedade nos casos de infração de lei, do contrato social ou dos estatutos. Em princípio, a execução fiscal somente pode ser redirecionada aos sócios-gerentes, diretores e administradores de sociedades anônimas ou por quotas de responsabilidade se demonstrado que agiram com excesso de poder ou infringiram a lei, o contrato ou os estatutos sociais. Os tribunais têm sistematicamente decidido que a simples falta de recolhimento de tributo não dá automaticamente ao Fisco o poder de redirecionar a execução contra os bens pessoais dos sócios, já que têm apenas responsabilidade subjetiva. A lei tributária define quem é o sujeito passivo da obrigação tributária e em que condições essa obrigação pode ser afetada solidariamente a outrem.

O Fisco pode muito, mas não pode tudo. O que o art.135, III, do CTN quis punir foi o excesso de mandato, a fraude à lei, ao contrato social ou ao estatuto. Numa palavra: coibir o mau uso da sociedade ou punir os administradores quando, por ato seu, a sociedade se desvia de sua finalidade. Tropeços do negócio, especialmente num país perdulário como o nosso não podem, obviamente, servir de álibi para a caça predatória dos tributos pelo Fisco.

Se, como na fábula, o contribuinte perguntasse ao Fisco por que uma boca tão grande, ele certamente diria: “É pra forrar nosso caixa 2, meu filho. Você não lê jornais?”

Duvido que aparecesse algum caçador para ajudá-lo...