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O marvado fumo – Parte 1

Em resumo: fumar faz bem à saúde, gera economia, e não aporrinha o Judiciário.

Seu Direito / 17:14 - 25 de Mar de 2019

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Sou do tempo que fumar um cigarro era sinal de charme, independência... Ficava vislumbrada com todos aqueles comerciais veiculados na TV. Homens e mulheres lindas, lugares paradisíacos, enfim, tudo aquilo que um dia eu não teria. A discussão foi acirrada por todos esses anos, pois os fumantes inveterados, após longos anos de tabagismo, sabedores do câncer de pulmão contraído, ou mesmo após o falecimento, os herdeiros ajuizavam ação em face da fabricante de cigarros, com o pedido de dano moral e material. Inicialmente o STJ entendia que:

A fabricante de cigarros Souza Cruz não pagará indenização aos familiares de um homem morto em razão de câncer no pulmão e enfisema pulmonar. A 4ª turma do STJ, por unanimidade, acatou o recurso da empresa e reformou decisão que havia julgado o pedido de indenização procedente.

O ministro Luis Felipe Salomão, relator do caso, ressaltou que não há como vislumbrar nexo de causalidade em que o dano é consequência necessária de uma causa, ou seja, que o fumo foi a causa da doença. Isso porque a medicina limita-se a afirmar a existência de fator de risco entre o fumo e o câncer, assim como alimentação, álcool e modo de vida. Por mais que as estatísticas apontem elevada associação entre cigarro e câncer de pulmão, isso não comprova a causalidade necessária para gerar o dever de indenizar.

De acordo com os autos, a vítima de câncer nasceu em 1940 e começou a fumar ainda adolescente. Em meados de 1998, foi diagnosticado com doença bronco-pulmonar e enfisema avançado, vindo a falecer em 2001, aos 61 anos. Em 2005, os familiares ajuizaram ação de indenização por danos morais contra a Souza Cruz. Eles alegaram, em síntese, que a conduta da empresa foi dolosa porque, sabendo dos males causados pelo cigarro, ocultou essa informação e ainda promoveu propagandas enganosas e abusivas.

O recurso foi julgado improcedente em primeira instância. No julgamento da apelação, o TJ/RS acatou o pedido e condenou a Souza Cruz a pagar R$ 70 mil à viúva e a cada filho do casal e R$ 35 mil a cada neto. Ao analisar o recurso da Souza Cruz, o ministro Luis Felipe Salomão entendeu que não é possível afirmar que o cigarro é um produto com alto grau de nocividade e periculosidade, a ponto de enquadrar-se no artigo 10 do CDC, o que teria como consequência a proibição de sua comercialização. Também não se trata de um produto defeituoso, pois o risco à saúde é inerente ao cigarro.

Sobre a responsabilidade da empresa sob a ótica do dever de informação, o ministro Salomão ponderou que, em décadas passadas, antes da criação do CDC e de leis antitabagistas, não havia no ordenamento jurídico a obrigação de as indústrias do fumo informar os usuários acerca dos riscos do tabaco. As restrições de consumo, propaganda e venda de cigarros surgiram a partir da CF/88.

Seguindo o raciocínio, o relator concluiu que o dever acessório de informação deve ser avaliado conforme a realidade social e os costumes da época. Ele lembrou que nas décadas de 40 a 70 era corrente a relação do fumo com estética, glamour, charme e beleza, além da associação do tabagismo à arte e à intelectualidade. O ministro destacou também que o hábito de fumar é muito anterior à própria indústria do tabaco.” (em migalhas.com.br/Quentes/17,MI106242,51045-STJ+Souza+Cruz+nao+pagara+indenizacao+por+morte+de+fumante)

A discussão permaneceu. Hoje a questão parece definida:

O falecido, tabagista desde a adolescência (meados de 1950), foi diagnosticado como portador de doença broncopulmonar obstrutiva crônica e de enfisema pulmonar em 1998. Após anos de tratamento, faleceu em decorrência de adenocarcinoma pulmonar no ano de 2001. Então, seus familiares (a esposa, filhos e netos) ajuizaram ação de reparação dos danos morais contra o fabricante de cigarros, com lastro na suposta informação inadequada prestada por ele durante décadas, que omitia os males possivelmente decorrentes do fumo, e no incentivo a seu consumo mediante a prática de propaganda tida por enganosa, além de enxergar a existência de nexo de causalidade entre a morte decorrente do câncer e os vícios do produto, que alegam ser de conhecimento do fabricante desde muitas décadas.

Nesse contexto, há que se esclarecer que a pretensão de ressarcimento dos autores da ação em razão dos danos morais, diferentemente da pretensão do próprio fumante, surgiu com a morte dele, momento a partir do qual eles tinham ação exercitável a ajuizar (actio nata) com o objetivo de compensar o dano que lhes é próprio, daí não se poder falar em prescrição, porque foi respeitado o prazo prescricional de cinco anos do art. 27 do CDC.

Note-se que o cigarro classifica-se como produto de periculosidade inerente (art. 9º do CDC) de ser, tal como o álcool, fator de risco de diversas enfermidades. Não se revela como produto defeituoso (art. 12, § 1º, do mesmo código) ou de alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança, esse último de comercialização proibida (art. 10 do mesmo diploma). O art. 220, § 4º, da CF/1988 chancela a comercialização do cigarro, apenas lhe restringe a propaganda, ciente o legislador constituinte dos riscos de seu consumo.

Já o CDC considera defeito a falha que se desvia da normalidade, capaz de gerar frustração no consumidor, que passa a não experimentar a segurança que se espera do produto ou serviço. Dessarte, diz respeito a algo que escapa do razoável, que discrepa do padrão do produto ou de congêneres, e não à capacidade inerente a todas as unidades produzidas de o produto gerar danos, tal como no caso do cigarro.

Frise-se que, antes da CF/1988 (gênese das limitações impostas ao tabaco) e das legislações restritivas do consumo e publicidade que a seguiram (notadamente, o CDC e a Lei n. 9.294/1996), não existia o dever jurídico de informação que determinasse à indústria do fumo conduta diversa daquela que, por décadas, praticou.

Não há como aceitar a tese da existência de anterior dever de informação, mesmo a partir de um ângulo principiológico, visto que a boa-fé (inerente à criação desse dever acessório) não possui conteúdo per se, mas, necessariamente, insere-se em um conteúdo contextual, afeito à carga histórico-social. Ao se considerarem os fatores legais, históricos e culturais vigentes nas décadas de cinquenta a oitenta do século anterior, não há como cogitar o princípio da boa-fé de forma fluida, sem conteúdo substancial e contrário aos usos e costumes por séculos preexistentes, para concluir que era exigível, àquela época, o dever jurídico de informação.

De fato, não havia norma advinda de lei, princípio geral de direito ou costume que impusesse tal comportamento. Esses fundamentos, por si sós, seriam suficientes para negar a indenização pleiteada, mas se soma a eles o fato de que, ao considerar a teoria do dano direto e imediato acolhida no direito civil brasileiro (art. 403 do CC/2002 e art. 1.060 do CC/1916), constata-se que ainda não está comprovada pela Medicina a causalidade necessária, direta e exclusiva entre o tabaco e câncer, pois ela se limita a afirmar a existência de fator de risco entre eles, tal como outros fatores, como a alimentação, o álcool e o modo de vida sedentário ou estressante.

Se fosse possível, na hipótese, determinar o quanto foi relevante o cigarro para o falecimento (a proporção causal existente entre eles), poder-se-ia cogitar o nexo causal juridicamente satisfatório. Apesar de reconhecidamente robustas, somente as estatísticas não podem dar lastro à responsabilidade civil em casos concretos de morte supostamente associada ao tabagismo, sem que se investigue, episodicamente, o preenchimento dos requisitos legais.” Precedentes citados do STF: RE 130.764-PR, DJ 19/5/1995; do STJ: REsp 489.895-SP, DJe 23/4/2010; REsp 967.623-RJ, DJe 29/6/2009; REsp 1.112.796-PR, DJ 5/12/2007, e REsp 719.738-RS, DJe 22/9/2008. REsp 1.113.804-RS, rel. ministro Luis Felipe Salomão, julgado em 27/4/2010.

Em resumo: fumar faz bem à saúde, gera economia, e não aporrinha o Judiciário.

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